2020. 9. 7.
합작법인의 구성과 운영에 있어 경쟁법적 고려요소
미국의 경쟁 및 독점금지법은 연방 및 주 법률, 그 법률들을 해석 및 적용한 판례법, 그리고 다양한 기관들의 규정들에 의해 규율된다. 그 중 가장 중요한 법률은 셔먼법(Sherman Act)과 클레이튼법(Clayton Act)라 할 수 있는데, 기본적으로 시장에서의 경쟁을 촉진시키고 반경쟁적인 관행으로부터 소비자를 보호하는 것을 목적으로 한다. 지난 1976년에는 클레이튼법을 개정하는 Hart-Scott-Rodino Act (the HSR Act)이 의회를 통과했는데 이는 특히 합작회사를 설립하는 경우와 관련이 있다. HSR법 상에서 특정 거래에 대해 연방거래위원회(Federal Trade Commission)와 법무부의 반독점부서에 통보하도록 하는 요건을 살펴보면 거래 규모와 구조, 당사자에 따라 합작법인 당사자들도 적용대상이 될 수 있으므로 해당 법률의 검토가 필요하다.
노동법상 권리
일반적으로 합작법인은 그 법인 자체의 종업원이 있는 경우에만 노동법상의 권리의무가 적용된다. 이 경우 합작법인은 종업원의 채용 및 해고, 안전한 작업장 환경 유지, 종업원 급여 및 보고 의무 등 적용가능한 모든 노동법상의 요건을 준수해야 한다. 또한 합작법인이 별도의 법적 주체가 없는 계약상으로만 구성된 경우라면, 당사자들 간에 고용주로서의 노동법상의 의무를 어떻게 배분하고 법적책임을 어떻게 구분할 것인지(유책 당사자가 다른 책임 없는 당사자들을 면책하여 줄 것을 명시화 등)를 문서로써 명확히 해두는 것이 바람직하다. 만약 합작법인이 자체적인 종업원을 두고 있지 않은 경우에는 합작법인의 당사자들은 자신들의 종업원이 합작법인을 위하여 제공하게 될 특정 노무나 용역을 구체화한 용역계약을 체결하는 경우가 많다.
지식재산권 (IP)
일반적으로 합작법인 당사자 일방의 지식재산권(IP)은 합작법인의 설립과 동시에 합작법인에게 라이선스된다. 그러므로 당사자들로서는 합작법인에 대한 라이선스와 관련하여, 특정 지식재산권들에 대하여 라이선스를 부여할 것인지 여부를 구체적으로 명시하는 것에 유의할 필요가 있다. 또한, 중요한 이슈로 대두되는 것이 합작법인에서 생성된 신규 지식재산권(공동개발한 IP 또는 파생된 IP)의 소유권을 어떻게 규정할 것인지인데, 합작관계가 종료되면 당사자들간에 분쟁의 소지가 되므로 특히 공동개발 지식재산권에 대하여 공동소유로 할 것인지, 소유권 지분은 어떻게 할 것인지, 공동소유 지식재산권을 어느 일방이 제3자에게 양도 또는 라이선스 할 경우 등에 대하여 처음부터 상세하게 규정하는 것이 바람직하다.
자금 조달 (Funding)
일반적으로 합작기업은 그 지분에 대한 대가로서 합작기업의 당사자들로부터 자본을 출자받고 자금을 조달한다. 이러한 출자는 합작기업에 대한 당사자들의 이익 분배를 결정하는 방식에도 중요한 영향을 미치게 된다. 합작법인을 설립하면서 자본투자를 하는 당사자들은 연방 및 주의 증권관련 규정들을 준수하고 있는지 확인이 필요함은 물론, 가능하면 자본투자와 관련된 리스크를 최소화하기 위해 약정서나 확인서 등을 작성해 두기도 한다.
자본출자 외에도 합작법인은 대여 방식을 통해 자금을 조달할 수도 있다. 일반적으로 합작법인과 당사자 간에 이자, 만기일, 채무불이행에 관한 조항 등의 terms을 가진 대출계약을 체결하면서 합작법인이 이런 부채를 나중에 자본으로 전환시킬 수 있는 조건을 두기도 한다.
출자는 반드시 자본(capital)일 필요는 없다. 경우에 따라 유무형의 자산(asset)이나 용역(service)을 출자하는 것도 가능하다. 예컨대 한 당사자는 합작법인 운영에 필요한 기술과 전문지식 등의 지식재산(IP)과 인력을 출자하고, 다른 일방은 자본만을 출자하면서 50/50 지분의 합작법인을 설립하는 것도 가능하다. 물론 이러한 상황에서 자산이나 용역의 가치를 어떻게 객관적으로 평가할 것인지가 이슈인데, 이해관계가 없는 기업간에는 그 가치를 너무 낮게 평가하여 다툼이 벌어지기도 하고 특수관계인 기업 간에는 반대로 이를 너무 과대평가 하여 자본이 부족한 계열사를 지원하는 수단으로 사용하여 문제가 되기도 한다.
출구(Exit) 조항
합작법인 설립 당시부터 당사자들은 출구(Exit) 전략을 고민하고 이를 계약서에 반영하게 된다. 일반적으로는 당사자들간의 합의에 따라 규정되지만, 경우에 따라 파산법(bankruptcy law) 등의 법률에 따라 당사자들간에 합의한 출구 조항이 무효화되거나 당사자들의 지분 양도가 제한될 수도 있다. 보통은 당사자들간에도 서로의 이해관계에 맞는 출자가 이루어진 이상 일정 기간 이내에 어느 일방의 지분 양도를 통한 Exit을 제한한다. 예컨대, 지분양도를 희망하는 당사자는 반드시 사전에 상대방의 동의를 얻어 지분을 양도해야 한다거나 상대방이 승인한 지분양수인에게만 지분을 양도할 수 있다 등의 내용을 포함시킬 수 있다. 또는 태그얼롱(Tag Along; 지분양도를 희망하는 당사자가 아닌 다른 당사자가 본인의 지분 역시 같은 조건으로 양도할 것을 요구할 권리) 또는 드래그얼롱(Drag Along; 지분양도를 희망하는 당사자가 상대방의 지분 역시 양도할 것을 요구할 권리) 조항을 포함시킬 수도 있다.
어느 시점 이후 당사자들간에 합작관계를 청산하고 청산 당시의 합작법인의 자산을 각 당사자들이 분배하는 것으로 합의해 둘 수도 있다. 그러나 일반적으로는 합작법인의 사업이 성공적일 경우에는 이런 경우가 드물기 때문에 당사자들간의 관계가 악화된 경우에 주로 일어나며 종종 합작기업 설립 이후 취득한 자산의 분배문제로 인하여 갈등이 생기기도 한다.
각 당사자의 상호간 책임(Liability)
합작법인을 구성하며 일반적으로는 각 당사자의 상호간 책임의 범위와 제한에 대하여 계약서 상에 명시하게 된다. 그러나 계약상의 제한이 명시된 경우라 하더라도, 경우에 따라서는 각 당사자의 이사나 임원 등은 합작법인에 별도의 선관주의의무(fiduciary duty)를 부담할 수 있음을 명심해야 한다. 법원 역시 계약상 제한에도 불구하고 어느 일방이 상대방 이시나 임원의 중대한 선관주의의무 위반주장을 제기하는 것을 허용하고 있다. 따라서 보통 계약서 상에 당사자들간에 서로 상대방의 대리인(agent)으로 간주되지 않으며 상대방을 법적으로 구속하는 행위를 하여서는 안된다는 명시적인 조항을 포함시키기도 한다.
미국 내 합작법인 설립의 장점
미국은 합작법인 설립을 희망하는 당사자들의 목표와 요구에 가장 적합한 방식으로 합작법인을 설립할 수 있도록 폭넓은 자유도와 유연한 법적 체계를 가지고 있다는 것이 가장 큰 장점이라 할 수 있다. 오랜 기간 동안 확립된 합작법인에 대한 실무례와 판례들이 축적되어 있어 법적안정성이 높고 따라서 당사자들이 합작법인을 통한 사업을 진행하면서 예기치 못한 규제 등의 변수를 만날 가능성도 높지 않다. 또한, 단일과세가 가능한 Entity 선택이 가능하며 이는 투자자들에게는 미국이 세제장 매력적인 선택지로 작용하게 될 것이다.
미국 내 합작법인 설립의 단점 (외국인투자자로서의 제한)
미국은 합작법인 설립의 장점을 많이 가진 나라이긴 하지만 외국인투자자로서 제한이나 실무상의 어려움이 동시에 공존하는 곳임도 명심해야 한다. 최근의 미국 마이크로소프트(MS)의 틱톡(TikTok) 인수 사례를 보면서 알 수 있듯이, (주로 중국기업이 타겟이 되기는 하지만) 외국인투자자는 미국 내 외국인투자심의위원회(CFIUS; The Committee on Foreign Investment in the United States) 심사여부에 따라 최악의 경우 거래가 중단될 수도 있다.
또한, 합작법인은 미국에서의 영업활동에 따라 미 연방법원과 주 법원에 인적관할권을 형성할 수 있다는 점, 외국인투자자는 미국 내 파트너쉽이나 유한책임회사에서 얻은 수익에 대하여 반드시 미국 IRS에 Tax Return 신고를 해야하는 점, 경우에 따라서는 합작법인이 받을 수 있는 세액공제 혜택이 외국인투자자의 참여로 인하여 상실될 수 있다는 점 등을 고려하고 다시 한번 반드시 세무전문가 또는 CPA와 상의할 것을 권한다.